EU-Pass dank FIDLEG und FINIG?

Focus Für Schweizer Finanzdienstleister ist die EU als Absatzmarkt von grosser wirtschaftlicher Bedeutung. Mit MiFID II und MiFIR erhalten EU-Drittstaaten ab Januar 2018 erstmals die Möglichkeit, professionelle Kunden mittels „EU-Pass“ grenzüberschreitend im gesamten EU-Raum zu bedienen. Dafür ist aber vorgängig ein positiver Äquivalenzentscheid der EU-Kommission nötig.

Grosser Spielraum der EU-Kommission

Die EU-Kommission kann gemäss Art. 47 MiFIR Beschlüsse fassen, welche besagen, dass die „Rechts- und Aufsichtsvereinbarungen eines Drittlands sowie der Rechtsrahmen für die Anerkennung von Wertpapierfirmen“ gleichwertig mit den Vorgaben der EU sind. Dieser Grundsatz wird im selben Artikel durch lit. a – e wie folgt konkretisiert:

Artikel 47 MiFIR

(…)
Der Rahmen der Aufsichts- und Wohlverhaltensregeln eines Drittlands kann als in Bezug auf seine Wirkung gleichwertig betrachtet werden, wenn dieser Rahmen sämtliche nachstehend genannten Bedingungen erfüllt:

a. die Firmen, die Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten in dem Drittland erbringen, unterliegen in diesem Drittland einer Zulassungspflicht und wirksamer und kontinuierlicher Beaufsichtigungs- und Durchsetzungsverfahren;
b. die Firmen, die Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten in dem Drittland erbringen, unterliegen hinreichenden Eigenkapitalanforderungen und angemessenen, auf Aktionäre und Mitglieder des Leitungsorgans anwendbaren Anforderungen;
c. Wertpapierfirmen, die Dienstleistungen und Anlagetätigkeiten erbringen, unterliegen angemessenen Organisationsanforderungen auf dem Gebiet der internen Kontrollfunktionen;
d. Wertpapierfirmen, die Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten erbringen, unterliegen angemessenen Wohlverhaltensregeln;
e. Transparenz und Integrität des Marktes sind durch die Verhinderung von Marktmissbrauch durch Insider-Geschäfte und Marktmanipulation gewährleistet.
(…)

Bei aufmerksamer Lektüre wird klar, dass der Spielraum der EU-Kommission für die Äquivalenzbeurteilung sehr gross ist. Nur die Zulassungspflicht in lit. a und die Verhinderung von Marktmissbrauch durch Insider-Geschäfte und Marktmanipulation in lit. e werden wirklich eindeutig gehandhabt. Bei den übrigen Bestimmungen ist lediglich von „wirksamer“ Aufsicht und „angemessenen“ Anforderungen die Rede. Es wäre der EU-Kommission also grundsätzlich möglich - politscher Wille vorausgesetzt - ein Drittland als äquivalent anzuerkennen, sobald dessen Aufsichts- und Wohlverhaltensregeln zumindest im Kern den regulatorischen Vorgaben der EU entsprechen.

Gleichwertigkeit von FIDLEG und FINIG

Die Schweizerische Bankiervereinigung (SBVg) hat sich zusammen mit weiteren Branchenverbänden, namentlich der economiesuisse, der Swiss Funds and Asset Management Association (SFAMA) und verschiedenen Vermögensverwaltungsverbänden, immer wieder für eine Entschlackung und Fokussierung der beiden Gesetzesvorlagen FIDLEG und FINIG stark gemacht. Die Vorlage gewährleistet in ihrer aktuellen Fassung einen zeitgemässen Anlegerschutz und konsolidiert bereits bestehende Regeln. Bewährte schweizerische Eigenheiten wie insbesondere Freiräume für Selbstregulierung oder das duale Aufsichtssystem sind im aktuellen Entwurf gut berücksichtigt. Auch mit diesen Besonderheiten sind die Chancen intakt, dass FIDLEG und FINIG von der EU-Kommission für äquivalent, das heisst gleichwertig und nicht etwa gleich mit den europäischen Vorgaben, befunden werden.

Dies lässt sich exemplarisch an den Beispielen Kundensegmentierung, Angemessenheit und Eignung sowie Entschädigungen Dritter zeigen.

Kundensegmentierung
MiFID II	E-FIDLEG (NR, HS 2017)
Unternehmen als «professionelle Kunden» (Anhang II Abschnitt I Abs. 2): Schwellenwerte als Kriterium (Bilanzsumme von mind. EUR 20 Mio.; Nettoumsatz von mind. 40 Mio.; etc.) Einstufung in ein besser geschütztes Kundensegment (Anhang II Abschnitt I Abs. 4): durch Vereinbarung Opting-up Privatkunden (Anhang II Ab-schnitt II Nr. 1): bei ausreichendem Vermögen (EUR 0.5 Mio.), einschlägigen Kenntnissen (mind. 1 Jahr in einem relevanten Be-ruf) und/oder ausgewiesener Erfahrung (während vier Jahren durchschnittlich mind. zehn Geschäfte von erheblichem Umfang pro Quartal)	Unternehmen als «professionelle Kunden» (Art. 4 Abs. 3): Vorhandensein einer professionellen Tresorerie oder grosse Unternehmen, ebenfalls mit Schwellenwerten: 1. Bilanzsumme: 20 Mio CHF, 2. Umsatzerlös: 40 Mio CHF, 3. Eigenkapital: mindestens 2 Mio CHF Einstufung in ein besser geschütztes Kundensegment (Art. 5): durch einseitige Willensäusserung Opting-up Privatkunden (Art. 5 Abs. 1^bis*): analog MiFID II oder bereits bei ausreichendem Vermögen (CHF 2 Mio.)
Angemessenheit/Eignung von Finanzmarktdienstleistungen
MiFID II	E-FIDLEG (NR, HS 2017)
Angemessenheit: Prüfung der Kenntnisse des Kunden in Bezug auf das angebotene resp. angeforderte Produkt Eignung: Prüfung der Kenntnisse in Bezug auf das angebotene resp. angeforderte Produkt, der finanziellen Verhältnisse sowie der Anlageziele des Kunden Angemessenheitsprüfung auch für Finanzdienstleistungen im Allgemeinen (Art. 25 Abs. 3) Vereinfachte Prüfpflicht lediglich bei «professionellen Kunden» (Art. 54 Abs. 3 sowie Art. 56 Abs. 1)	Angemessenheits- bzw. Eignungsprüfung ausschliesslich für Anlageberatung und Vermögensverwaltung (Art. 11) Verzicht auf Eignungs- bzw. Angemessenheitsprüfung bei execution only sowie institutionellen Kunden (Art. 14, 22) Unterscheidung zwischen Anlageberatung für einzelne Transaktionen ohne Portfoliokenntnisse und Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios (Art. 12 und 13) Pflicht bei nicht beurteilbarer oder fehlender Angemessenheit oder Eignung abzuraten (Art. 16)
Entschädigung Dritter (Retrozessionen)
MiFID II	E-FIDLEG (NR, HS 2017)
Differenzierte Regelung: Vermögensverwaltung, unabhängige Anlageberatung sowie nichtunabhängige Anlageberatung (Art. 24) Verbot indirekter Vergütungsmodelle für Vermögensverwaltung und unabhängige Anlageberatung	Kodifizierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Art. 28 Vergütungsmodelle weiterhin möglich, sofern der Finanzdienstleister den Kunden vorgängig ausdrücklich über die Entschädigung informiert hat und dieser darauf verzichtet

Die Beispiele zeigen, dass der Grad der Übereinstimmung der beiden Regelwerke nicht überall gleich ausfällt, dass aber dennoch eine vergleichbare Wirkung erzielt wird. Inwieweit die EU auf der technischen und politischen Ebene und nach vergleichender Analyse der Bestimmungen zu einem positiven Äquivalenzentscheid kommt, lässt sich hingegen nicht mit Sicherheit vorhersagen. Die Detailanalyse und vor allem der Entscheid über die Anerkennung der Äquivalenz obliegt einzig und allein der EU-Kommission. Sie scheint aktuell zurückhaltend darin, Äquivalenzverfahren mit der Schweiz oder einem anderen Drittstaat voranzutreiben. Regierung und Verwaltung der Schweiz sind gefordert selbstbewusst aufzutreten: Die offenen Äquivalenzverfahren mit der Schweiz müssen zügig an die Hand genommen werden. Die SBVg ist dazu mit dem Staatssekretariat für Internationale Finanzfragen (SIF) in laufendem Kontakt und erwartet, dass bald Fortschritte erzielt werden.

FIDLEG und FINIG im Parlament

Die Vorlagen zu FIDLEG und FINIG konnten im Parlament bislang noch nicht abgeschlossen werden. Das Geschäft kommt nun erst in der Frühjahrssession 2018 in den Ständerat. Allfällige danach noch verbleibende Differenzen müssten in der Sommersession 2018 bereinigt werden.

Damit kommt es unweigerlich zu einer weiteren zeitlichen Verschiebung bei diesem Gesetzgebungsprojekt. Das bis anhin avisierte Inkraftretensdatum vom 1. Januar 2019 wird sich nicht halten lassen. Das ist zu bedauern, denn die Schweiz braucht diese beiden Gesetze und insbesondere die damit verbundene Rechtssicherheit im Inland und die internationale Kompatibilität.

Diese Verzögerung wirkt sich auch nachteilig auf den EU Äquivalenzanerkennungsprozess aus: Ohne finalisierten Gesetzes- und Verordnungstext wird die EU-Kommission keine Überprüfung der Gleichwertigkeit der Regulierungen anstossen, so dass der EU-Pass für die betroffenen Dienstleistungen möglicherweise weiter in die Ferne rückt. Die SBVg wird sich auch weiter aktiv dafür einsetzen, dass Fortschritte in diesem wichtigen Dossier erreicht werden.

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