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Droit des marchés financiers

Droit des marchés financiers

La Suisse a remanié son droit des marchés financiers et procédé à une révision approfondie de la législation existante.

Outre la Loi sur le blanchiment d’argent (LBA) et la Loi sur les banques (LB), la nouvelle infrastructure des marchés financiers se composera pour l’essentiel des textes suivants: la Loi sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA), la Loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), la Loi sur les services financiers (LSFin) et la Loi sur les établissements financiers (LEFin), ainsi que les ordonnances correspondantes, à savoir l’Ordonnance sur les services financiers (OSFin), l’Ordonnance sur les établissements financiers (OEFin) et l’Ordonnance sur les organismes de surveillance (OOS).

Finanzmarktarchitektur FR
Nouvelle architecture du droit des marchés financiers en Suisse

  • Loi sur les services financiers (LSFin) et Ordonnance sur les services financiers (OSFin): entrée en vigueur prévue le 1er janvier 2020 avec, en l’état actuel de nos informations, un délai transitoire fixé en principe à deux ans
  • Loi sur les établissements financiers (LEFin) et Ordonnance sur les établissements financiers (OEFin): entrée en vigueur prévue le 1er janvier 2020 avec, en l’état actuel de nos informations, un délai transitoire fixé en principe à deux ans
  • Loi sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA): en vigueur depuis le 22 juin 2007
  • Loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF): en vigueur depuis le 19 juin 2015
  • Loi sur le blanchiment d’argent (LBA)
  • Loi sur la Banque nationale (LBN)
  • Loi sur les banques (LB)
  • Loi sur les placements collectifs (LPCC)
  • Droit des assurances (LSA/LCA)
  • Loi sur l’émission de lettres de gage (LLG)

Deux piliers: la LSFin et la LEFin

Grâce à la LSFin et à la LEFin, la Suisse disposera d’une protection moderne des investisseurs, axée sur la responsabilité de l’investisseur «majeur». La priorité est clairement de regrouper des obligations existantes, mais dispersées jusqu’ici dans la législation, la jurisprudence et diverses circulaires. Pour de nombreux acteurs du marché, le cahier des charges restera donc largement inchangé en pratique.

La LSFin et la LEFin introduisent néanmoins des nouveautés essentielles. En particulier:

  • Les activités des gérants de fortune et des trustees sont soumises à une réglementation plus stricte.
  • Les règles de conduite en matière de conseil en placement sont plus complètes que celles qui prévalaient jusqu’ici (obligations d’information et de documentation accrues, contrôle du caractère approprié et de l’adéquation, obligations de transparence et de diligence).
  • En cas d’offre d’instruments financiers, des obligations accrues sont à respecter en matière de prospectus. Il y a lieu le plus souvent d’établir une feuille d’information de base qui doit être mise à la disposition du client.
  • Les prestataires de services financiers doivent prendre des mesures organisationnelles appropriées (par ex. assurer la formation des conseillers à la clientèle).

La création de sources de droit centralisées et ancrées dans la loi aura des effets positifs en termes de sécurité juridique. Par exemple, s’agissant de la gestion des rétrocessions, la branche pourra s’appuyer non plus sur un simple arrêt du Conseil fédéral, mais sur un texte de loi contraignant et porté par un large consensus ainsi que sur l’ordonnance y relative.

On peut s’attendre également à des impulsions favorables en ce qui concerne la compétitivité et la capacité d’exportation du secteur financier suisse. Enfin, la prospérité de la place financière suisse est fortement dépendante de l’accès aux marchés étrangers. L’entrée en vigueur prochaine de la LSFin et de la LEFin créera au minimum une base à cet effet.

Rétrospective sur le processus législatif

La Loi sur les services financiers (LSFin) et la Loi sur les établissements financiers (LEFin) ont été adoptées par le Parlement à l’issue d’un processus législatif de cinq ans et devraient entrer en vigueur le 1er janvier 2020.

Tout au long du processus législatif, l’Association suisse des banquiers (ASB) a examiné de près les projets successifs et s’est prononcée en détail. Dans le cadre des consultations, elle a pris amplement position sur les deux projets législatifs. Elle a ensuite communiqué sa position quant au message concernant les deux lois. Par ailleurs, dans la perspective des débats au sein de la CER-N et du Conseil national, le secteur bancaire a présenté ses critiques lors d’une audition qui s’est tenue le 23 janvier 2017. Toutes les associations concernées (ASB, ASG, ASPS, economiesuisse, Forum OAR, OAR-G, SATC, SECA, SFAMA et SVUE) ont ensuite élaboré une déclaration commune intitulée «Les milieux économiques sont unanimes: la LSFin et la LEFin, dans la version proposée par le Conseil des Etats, constituent une bonne base pour la suite du processus législatif».

Nous récapitulons ci-après les aspects clés et les principaux acquis du processus législatif aux yeux du secteur bancaire.

Loi sur les services financiers (LSFin)

  • La protection des investisseurs a été modernisée grâce à une transparence accrue en faveur du client. Elle s’articule autour de l’investisseur «majeur», ce qui est conforme à une protection moderne des investisseurs.
  • En dehors de quelques dispositions concernant la remise de documents et les organes de médiation, la LSFin ne contient pas de dispositions relatives à la procédure civile (le renversement de la charge de la preuve, le fonds destiné à couvrir les frais de procédure, l’action collective et l’action d’associations, en particulier, ont été abandonnés). Comme ces dispositions auraient constitué un droit spécial applicable aux prestataires de services financiers lors des procès civils, leur suppression est à saluer.
  • Toutes les dispositions pénales concernent exclusivement les actes intentionnels, de sorte que la LSFin ne prévoit pas de sanctions pénales en cas de négligence. En outre, les peines privatives de liberté ne font plus partie de l’arsenal répressif. Les dispositions pénales de la LSFin sont ainsi en harmonie avec celles de la LIMF.
  • Les règles applicables en matière de prospectus ont fait l’objet d’une révision approfondie. Elles sont désormais regroupées au lieu d’être dispersées dans plusieurs lois, ce qui accroît la sécurité juridique.
  • Les normes minimales requises en matière de formation initiale et continue des conseillers à la clientèle ne sont pas définies dans la loi, mais laissées à l’initiative des prestataires de services financiers. Cela permet de tenir compte des besoins spécifiques à chacun et d’intégrer sans retard les évolutions du marché dans la formation.
  • Le registre des conseillers à la clientèle a été abandonné pour les prestataires de services financiers assujettis à une surveillance prudentielle: ce registre ne concerne que les intermédiaires financiers non assujettis à une surveillance prudentielle (conseillers en placement, planificateurs financiers, etc.) et les intermédiaires financiers étrangers. C’est un élément extrêmement positif, ne serait-ce qu’au regard du rapport coût/utilité.

Loi sur les établissements financiers (LEFin)

  • La Loi sur les banques demeure à juste titre en tant que loi spéciale, puisque la LEFin ne peut pas constituer une alternative.
  • Les gérants de fortune indépendants, qui n’étaient assujettis jusqu’ici à aucune surveillance étatique, relèvent désormais de la LEFin en tant qu’établissements financiers et sont donc soumis à un organisme de surveillance créé à cet effet.

L’OSFin et l’OEFin à présent au centre de l’attention

Le 24 octobre 2018, le Conseil fédéral a ouvert la consultation relative à l’Ordonnance sur les services financiers (OSFin), l’Ordonnance sur les établissements financiers (OEFin) et l’Ordonnance sur les organismes de surveillance (OOS).

L’OSFin concrétise les obligations de conseil et d’information des prestataires de services financiers (y compris en ce qui concerne le prospectus et la feuille d’information de base) et prévoit des dispositions quant à leur organisation (registre des conseillers à la clientèle et organes de médiation en particulier).

L’OEFin contient des dispositions d’exécution concernant les conditions d’autorisation et les obligations des établissements financiers ainsi que leur surveillance.

Pour la surveillance des gérants de fortune, des trustees et des essayeurs du commerce au sens de la Loi sur le contrôle des métaux précieux, la LEFin prévoit la création d’organismes de surveillance (OS): l’OOS en règle les conditions d’autorisation et les activités.

L’ASB a pris position en détail sur les trois projets d’ordonnance. Ces textes intègrent beaucoup des solutions discutées dans le cadre de groupes de travail mixtes et présentent sur le fond une systématique globalement cohérente. Toutefois, parmi les éléments importants élaborés en commun, certains ont été laissés de côté. C’est pourquoi le secteur bancaire a exposé en détail les compléments et adaptations qu’il jugeait nécessaires.

Ses principales réserves concernant l’OSFin sont, en résumé, les suivantes:

  • Acquisition et aliénation d’instruments financiers: l’art. 3, al. 1 du projet d’OSFin englobe les activités de commercialisation menées par des tiers non réglementés et qui ne constituent pas une recommandation personnelle d’acheter ou de vendre un instrument financier. Selon nous, une telle extension de la notion d’«acquisition ou aliénation» est dénuée de base légale – l’art. 3, let. c, ch. 1 de la loi ne couvre pas toutes les activités visant à l’acquisition ou l’aliénation d’instruments financiers. L’art. 3, al. 1 du projet d’OSFin devrait être purement et simplement supprimé.
  • Publicité et offres: l’art. 95, al. 3 du projet d’OSFin amalgame les notions de publicité et d’offre, ce qui est en contradiction avec les définitions claires énoncées à l’art. 3 de ce même texte. Par ailleurs, il introduit des instruments financiers indirectement «interdits», ce qui est absolument contraire à l’esprit de la LSFin et à certains de ses articles. L’art. 95, al. 3 du projet d’OSFin devrait être purement et simplement supprimé.
  • Feuille d’information de base: l’art. 15, al. 1, let. b du projet d’OSFin interprète de manière trop restrictive la condition prévue par la loi pour pouvoir renoncer à la mise à disposition de la feuille d’information de base dans le cadre du conseil entre absents. Se référer à l’impossibilité technique de consulter la feuille d’information de base en ligne revient en pratique à exclure le conseil entre absents, dans la mesure où la probabilité d’une telle «impossibilité technique» est quasiment nulle. L’art. 15, al. 1 du projet d’OSFin devrait être purement et simplement supprimé.

Les textes définitifs de l’OSFin, de l’OEFin et de l’OOS sont attendus pour début novembre 2019. A l’issue d’une enquête effectuée au sein de la branche en septembre 2019, le Département fédéral des finances (DFF) a chargé le Conseil fédéral de mettre les ordonnances en vigueur en même temps que la LSFin et la LEFin, soit le 1er janvier 2020. Pour autant que des délais transitoires soient accordés, ces derniers devraient être – comme le souhaite le secteur bancaire – de deux ans. On saura vraisemblablement en novembre 2019 si le Conseil fédéral donne suite à cette demande de la branche et du DFF. Les textes définitifs des ordonnances seront mis à disposition par le DFF sur son site Internet.