Le secret professionnel du banquier vise à la protection
de la sphère privée au sens de la Constitution et de la législation suisses. Selon l'art. 13 de
la Constitution fédérale de la Confédération suisse: « Toute personne a droit au respect de sa vie privée
et familiale. » Le revenu et la situation patrimoniale tombent sous cette loi, et ce contrairement aux
abus, en particulier de nature criminelle. Depuis toujours, le secret professionnel du banquier est
ainsi levé à la demande des autorités de poursuite pénale. La banque est alors tenue de leur fournir
des informations sur les clients. De nouveaux délits au sens pénal ont constitué au fil du temps de
nouvelles obligations de renseigner, du délit d'initié (1988) au blanchiment d'argent (1990). Cela s'applique
également aux autorités de poursuite pénale étrangères, par le biais des procédures d'entraide administrative
et judiciaire. L'entraide administrative qui concernait auparavant uniquement la fraude fiscale a été
étendue aux « fraudes et délits semblables » (1997) par la Convention de double imposition américano-suisse
(1997). Le 13 mars 2009, le Conseil fédéral a annoncé reprendre les normes de l'OCDE (Organisation de
coopération et de développement économiques) et, dans le cadre de nouvelles négociations avec des places
financières importantes, fournir une assistance administrative en cas de soustraction fiscale (art. 26
du Modèle de convention de l'OCDE). Ceci n'implique toutefois pas un échange automatique d'informations,
car les limites de l'assistance administrative sont clairement définies (soupçon fondé de délit fiscal,
p. ex.) et le secret professionnel du banquier reste par ailleurs préservé dans tous les autres cas.
Base
légale Le secret professionnel du banquier suisse
est ancré à l'article 47 de la Loi fédérale sur les banques
et les caisses
d'épargne, qui est entrée en vigueur le 8 novembre 1934. Cet article stipule que celui qui agit en sa
qualité de membre d'un organe, d'employé, de mandataire, ou de liquidateur de banque, ou encore de membre
d'un organe ou d'employé d'une société d'audit, n'a pas le droit de révéler une information dont il
a eu connaissance dans le cadre de sa fonction. Le même principe s'applique aux bourses et aux négociants
en valeurs mobilières, comme le stipule l'article 43 de
la Loi fédérale du
24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières. Bien
que la loi parle de « secret bancaire », il convient de préciser que ce devoir de discrétion ne vise
pas la protection de la banque mais bien celle du client. En ce sens, le terme de « secret professionnel
du banquier » est beaucoup plus adapté. Le droit suisse
garantit aussi le respect du secret professionnel dans d'autres domaines tel que celui du médecin ou
de l'avocat par exemple. Il s'agit de protéger la sphère privée, un droit fondamental ancré dans la
Constitution suisse (art. 13). Si le devoir de discrétion
du banquier peut jouer un rôle important dans la décision d'un investisseur de placer ses avoirs dans
une banque suisse, il n'est pas le seul et principal facteur décisif. En effet, la stabilité du franc
suisse, l'excellente infrastructure, la stabilité politique de la Suisse et le savoir-faire des banquiers
constituent également des critères qui sont pris en compte par les investisseurs.
Limites
du secret professionnel du banquier L'obligation
de discrétion du banquier envers la clientèle n'est pas absolue et aucune protection n'est accordée
aux criminels. Le devoir de fournir des informations existe notamment dans les cas suivants :- procédures
de droit civil (succession ou divorce par exemple),
- droit
de poursuites et faillites,
- procédures
pénales (blanchiment d'argent, participation à une organisation criminelle, vol, fraude fiscale,
chantage, etc.). Notons également qu'en présence d'indices fondant le soupçon que les valeurs patrimoniales
proviennent d'un crime, les instituts financiers ont le droit d'en informer les autorités sans pour
autant violer le secret professionnel du banquier. Si elles ont un soupçon fondé, elles doivent informer
immédiatement le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent.
- procédures
d'entraide judiciaire internationale (voir ci-après).
Le
secret professionnel du banquier et le système fiscal Le
système fiscal suisse se fonde sur le principe de la déclaration par le contribuable. Lorsqu'un client
a besoin d'informations ou de documents à l'intention des autorités fiscales, la banque n'est pas habilitée
à les transmettre directement à ces dernières mais doit les remettre au demandeur. La banque n'est aucunement
tenue de vérifier la situation fiscale de ses clients. Il lui est également interdit d'apporter son
assistance à ce dernier dans le cadre d'une soustraction fiscale en délivrant des attestations incomplètes
ou de nature à induire en erreur. La Convention de diligence des banques le stipule expressément. Un
instrument efficace pour lutter contre la soustraction fiscale est l'impôt anticipé. La majeure partie
des revenus provenant de placements en capitaux suisses (intérêts et dividendes) sont soumis à cet impôt
prélevé à la source dont le taux s'élève à 35%. L'existence d'un impôt anticipé incite le destinataire
de prestations imposables à les déclarer conformément à la loi, dans la mesure où les investisseurs
(clients de la banque) peuvent exiger la restitution de l'impôt. Cela vaut également pour les créanciers
domiciliés à l'étranger, pour autant qu'un éventuel accord visant à éviter la double imposition et prévoyant
le remboursement complet ou partiel soit appliqué. L'accord
sur la fiscalité de l'épargne conclu avec l'UE (retenue d'impôts auprès des banques suisses en faveur
de l'UE) représente une solution de ce type. Dans les
cas d'escroquerie fiscale, ces infractions sont poursuivies en procédure pénale ordinaire ; par conséquent,
le banquier ne peut se retrancher derrière son secret professionnel. Il y a nommément escroquerie fiscale
lorsque le contribuable utilise intentionnellement des titres faux ou falsifiés. Dans
les cas d'escroquerie, la Suisse accorde aux pays concernés son assistance administrative comme le prévoient
les différentes conventions de double imposition ou les Bilatérales II conclues avec l'UE ainsi qu'une
entraide pénale. En ce qui concerne les Etats-Unis, le
Tribunal administratif fédéral a décidé, le 5 mars 2009, qu'une infraction de fraude fiscale pouvait
également être remplie lorsque, en raison de la situation, les autorités fiscales américaines ne procèdent
à aucun contrôle et que le contribuable le prévoit. Dans un cas concret, en lieu et place de la personne
imposable, c'est la société qu'il contrôle qui s'est présentée à sa place en tant que client de la banque
et a fourni aux autorités fiscales des informations inexactes sur les rapports de propriété. Finalement,
le 13 mars 2009, le Conseil fédéral a annoncé qu'il fournira une assistance administrative, en cas de
soupçon fondé de soustraction fiscale, s'alignant ainsi sur les normes internationales actuellement
en vigueur (art. 26 du Modèle de convention de l'OCDE).
Entraide
internationale en matière pénale En vertu de la
Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale, la Suisse accorde une
entraide pénale aux autorités des Etats étrangers. Les procédures permettent de bloquer des avoirs et,
le cas échéant, de les transmettre aux instances étrangères concernées. L'entraide
internationale en matière pénale se fonde essentiellement sur les principes de la double incrimination,
de la spécialité et de la proportionnalité. En vertu du principe de la double incrimination, les tribunaux
suisses n'appliquent des mesures de contraintes – comme la levée du secret bancaire – que lorsque l'acte
poursuivi est punissable aussi bien aux termes du droit de l'Etat requérant que du droit suisse. Le
principe de la spécialité prévoit que les informations obtenues par voie d'entraide ne peuvent être
utilisées que dans le cadre de la procédure pénale pour laquelle l'entraide est fournie. Quant au principe
de la proportionnalité, il exige de la discrétion lors de cas de peu d'importance ou lorsque la procédure
risque de porter atteinte aux intérêts de tiers non impliqués.
Entraide
administrative internationale des autorités de surveillance La
FINMA peut transmettre à des autorités de surveillance étrangères des informations non accessibles au
public. Toutefois, la transmission de ces renseignements est soumise à trois conditions stipulées par
la loi : - Les informations transmises ne peuvent
être utilisées à l'étranger qu'à des fins de surveillance directe de banques ou d'autres
intermédiaires financiers. Toute transmission d'informations aux autorités fiscales est exclue.
- L'autorité
étrangère qui formule la demande doit être soumise au secret de fonction ou au secret
professionnel, et être la destinataire des informations. L'entraide administrative en matière
de surveillance boursière est soumise aux éventuelles dispositions en matière de caractère public de
la procédure étrangère.
- L'autorité requérante ne peut transmettre
des informations à d'autres autorités ou à d'autres organes publics de surveillance sans l'accord préalable
de la FINMA ou sans autorisation générale contenue dans un traité international. La transmission
d'informations à des autorités pénales n'est pas autorisée dès lors qu'aucune entraide judiciaire
en matière pénale n'est prévue entre les Etats concernés. Il s'agit là d'éviter que les règles relatives
à l'entraide judiciaire en matière pénale ne soient contournées. Elle s'applique uniquement à l'entraide
administrative des banques et non à la surveillance boursière.
Si
les informations à transmettre à une autorité de surveillance étrangère concernent des clients en particulier,
les décisions de la FINMA peuvent être contestées auprès du Tribunal administratif fédéral. La FINMA
comme le Tribunal administratif fédéral garantissent au client le droit d'être entendu ainsi que celui
de consulter le dossier.
Conséquences
de la violation du secret professionnel du banquier Toute
violation du secret professionnel du banquier, par négligence ou intentionnelle, est passible d'une
peine privative de liberté d'au plus trois ans ou d'une amende jusqu'à concurrence de 250 000 CHF en
cas de négligence. La violation du secret professionnel du banquier reste punissable même après la fin
de la relation avec le client ou la fin de l'exercice de la profession auprès de la banque. Il en va
de même auprès des Bourses et des négociants en valeurs mobilières. |